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论我国商法的体例与体系--张秀全

创建日期 12/29/2014 显滨   浏览次数  1471 返回    
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摘要: 商法的体例与体系是目前我国商法研究的一个重要问题。学者对此有各种不同的观点, 根据我国商法体例与体系的历史与现实, 我国应建立一个与民法相协调, 以商法通则或商业登记法为龙头,以商事单行法为主体, 具有部门法地位的, 与社会主义市场经济体制相适应的商法体系.

关键词: 民商分立; 民商合一; 商法体系

商法的体例是指商法的体裁凡例, 即商法的外在形式商法的体系则是指由若干商法规范、规则、原则、制度互相联系, 互相制约而构成的一个整体,即商法的内在结构。商法的体例虽受制于多种因素, 但始终是为商法的体系服务的。科学地设计我国商法的体例与体系, 是我国当前商事立法与商法研究所面临的一个重要问题。这一问题的研究不仅有助于商法自身的发展和完善, 而且有助于协调民法、商法、经济法在我国社会主义法律体系中的地位和关系。

一、      我国商法体例与体系的演变

1.民商分立的商法体例与体系

清末, 海禁大开, 欧风东渐, 为适应商业情势和实现政治自救, 在内忧外患的背景下,19 0 0 年以后的十余年间, 晚清政府开始大规模的从修律到制律的现代立法活动, 民商立法是其重要内容。由于中西冲突首先最直观地体现在对外贸易方面, 所以旧中国的商法先于民法制定。19 03 , 清政府命载振、伍廷芳起草商律。是年12 , 起草完毕上奏后,定名为《钦定大清商律》, 它由商人通例和公司律两部分组成。商人通例只有9 条内容, 主要对商人的涵义、商业能力、商号、商业账簿等作了规定。公司律的规定较为详尽, 13 1 , 具体规定了公司的组织形式、创办呈报方法、经营管理方式和股东权利等内容, 《钦定大清商律》被认为具有“ 模范列强”的特点, 在体例和内容上效仿外国商法典, 尤其是《日本商法典》的规定。〔’ 19 06 , 清政府颁布了《破产律》, 以补续《钦定大清商律》的内容19 08 年修订法律馆聘请日本专家志田钾太郎起草商法典, 19 0 9 年起《大清商律草案》陆续脱稿。该草案设总则、商行为、公司律、票据法、商船律五编, 10 8, 与《日本商法典》的结构几乎完全相同, 其内容主要模仿日本商法典和德国商法典。它与191 1 年完成的《大清民律草案》一样, 虽因清室告亡, 而未及颁行, 但其采取民商分立体例的事实, 则不容置疑。

2. 民商合一的商法体例与体系

中华民国成立后, 宣布凡前清法律与中华民国国体不相抵触者, 一律暂准援用。191 4 , 农商部以清末资政院未议决之商律草案略加修改, 命名为《公司条例》和《商人通例》分别颁行。19 29 5 ,国民政府立法院院长胡汉民、副院长林森基于以下八条理由, 向国民党中央政治会议提议制定民商统一法典: 第一, 历史关系。商法典别订于民法典之外是因历史上商人为特殊的阶级。我国自汉初驰商贾之律后, 四民同受治于一法, 买卖钱债, 并无民商之分。实则商人本无特殊之阶级, 故应订民商统一法典。第二, 社会进步。民商合一并不影响法典的修改和商法的进步。第三, 世界交通。民商合一, 对于商事法规应趋于大同与否, 立法者尽可酌量规定, 并不因合一而失立法之运用。第四, 立法趋势。意大利为商业发达最早之国。其学者主张民商合一最力, 英美商业称雄于世; 但均无商法典, 瑞士亦无, 民商合一乃立法趋势。第五, 人民平等。人民在法律上本应平等。若因职业之异或行为不同, 即于普通民法之外另订法典, 不仅职业种类繁多, 不能普及,且有违平等原则。第六, 编订标准。各国商法编订标准有商人标准或商行为标准, 然商人或商行为, 事实上颇不易分, 如订商法则标准难定。第七, 编订体例。各国商法内容不一, 体例各异, 另订商法典是自取烦忧。第八, 民商法关系。商法系民法之特别法,二者牵合之处甚多, 难以分立。如果分立, 则适用上亦有困难。编订民商统一法典议案经国民党中央政治会议第183 次会议决议审查通过, 一并通过民法债编巧项立法原则。立法院民法起草委员会遵照执行, 19 29 H 月完成债编草案, 经立法院修正通过后于19 3 0 4 2 2 日公布, 并于19 30 5 5日施行。19 31 年我国历史上第一部民法典— 《中华民国民法典》诞生。立法院遵照民商合一原则, 参照瑞士、苏俄、泰国等国立法制定的民法债编和各种民法特别法, 形成了我国民商合一的立法体例。第一, 将性质上宜于在民法中合一规定的内容, 如属于商法典总则规定事项的经理人及代办商, 属于商行为编的买卖、交互计算、隐名合伙、仓库、运送营业及承揽运送均编人民法债编。第二, 凡不宜与民法合一规定者, 如公司法、票据法、保险法、海商法、破产法, 则制定民事特别法。第三, 通常在商法典中规定的商业登记、商号、账簿等内容由于不适于在民法中合一规定, 而单独拟定商业登记法。民商合一的结果是不再有商事之称, 民商合一的要义是把商行为作为民事行为、商人作为民事主体的一种, 不加区别地由民法统一规范。

新中国成立后, 废除了国民党政府的一切法统,终结了包括商法在内的国民党六法全书在祖国大陆的命运。随着社会主义计划经济体制的建立, 我国的经济与法制建设走上了与商法分离的道路。虽然适应计划经济体制的需要, 国家和地方曾颁布过一些商业法规, 但它们在性质上并非近现代意义的商法。党的十一届三中全会后, 随着改革开放的进程,我国逐步放弃了计划经济体制, 并于19 92 年在立法上确立了社会主义市场经济体制。与此相适应, 国家制定了一系列重要的商事单行法, 19 86 年的《企业破产法》, 19 92 年的《海商法》, 19 93 年的《公司法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》, 1995年的《保险法》和《票据法》, 19 96 年的《拍卖法》, 1997年的《合伙企业法》, 1998 年的《证券法》, 19 9 9年的《个人独资企业法》、《招标投标法》、《合同法》, 2 001年的《信托法》等。这些商事单行法的实施对我国社会主义市场经济体制的形成起到了积极的作用, 但由于其尚未形成体系, 与社会主义市场经济发展的客观要求尚有较大差距。在社会主义市场经济体制下, 应采取何种商法体例, 构建什么样的商法体系,成为当前我国商事立法和商法研究中一个重大的、急迫的理论与实践问题。

二、关于我国商法体例与体系的不同观点

就如何设计我国商法的体例, 构建我国商法的体系, 法学界存在着以下几种观点:

( ) 民商合一说

在我国法学界, 相当多的学者长期以来一直主张民商合一的商法体例与体系。他们认为, 近现代以来, 民法和商法的分立并不是出于科学的构思, 而只是历史的产物。民商合一适应了商品经济发展的需要, 反映了社会化大生产的要求, 具有一定的进步意义, 并成为当代法律发展的一种趋势。在我国自国民党民法典以来, 一直采取民商合一制, 民商合一已成为我国的传统。民法是调整商品经济关系的基本法, 商法是民法原则在某些经济领域中的具体化。民法和商法的关系是普通法与特别法、基本法与补充基本法的单行法规之间的关系。只有坚持民商合一, 才能充分发挥民法和商法各自的作用, 保证我国法律体系的和谐统一。坚持民商合一原则, 就要反对在我国制定一部商法典。从外国商法典来看, 其体例分歧甚大, 并无统一的体系。从我国情况来看,我国法律制度史上不存在“ 商人” 和“ 商行为” 之类的概念, 而且在现实中把人分为商人和非商人, 把经济活动分为民事行为和商事行为, 容易造成概念的混淆。因此, 没有制定商法典的必要。植根于我国商品经济生活的我国商事法规, 本身没有自己的原则和体系, 只能适用民法的原则, 和民法一起共同组成民法的体系。就民商立法和法律适用中如何处理民法典和商事法规之间的关系, 坚持民商合一的一些学者认为:第一, 在立法文件的制定上, 要采取制订民法典的同时, 在民法典之外另订商事法规的办法, 既保证民法典的相对稳定性和原则性, 又保持商事法规的相对灵活性和具体性, 使民事立法体系达到稳定与灵活,原则与具体的和谐统一。第二, 在立法内容上, 民法典规范一般的商品经济活动, 商事法规规范具体的商品经济活动。第三, 在法律的适用效力上, 商事法规有优先于民法适用的效力。

( )商经合一说

有人认为, 在资本主义国家被称为商法的公司法、破产法、票据法、保险法、海商法等在社会主义国家是被当作国家管理社会经济的法规, 即经济法来看待的。) 我国商事法是经济法的一个组成部分。: 〕商事法是调整商品流通领域中各种经济关系的法律。流通过程虽然是社会再生产过程的一个阶段,但作为一个客观经济过程, 它又有自己的相对独立性, 如独立的运动规律、运动形式和特殊的敏感性。流通领域这种相对的独立性要求我国商事法应由三个部分组成: 第一部分是按流通渠道或服务领域而制订的单行法规, 其中包括物资管理法、国营商业法、城乡集市贸易法、旅游法等。第二部分是按流通领域的各种管理职能而制订的各种法规, 包括物价法、商标法、广告法、市场管理法等。第三部分是涉及商事方面的其他经济法规, 包括计划法、合同法、税收法、保险法、票据法等。在商事法的单行法规中, 还有必要根据实际需要增加程序性的条款。另外, 有必要建立一些专门法律制度, 如市场信息服务制度、市场开办制度、市场公示制度、消费者利益保护制度〕也有人认为, 从客观社会经济条件看, 商的泛化和泛化的商, 使商人与民法上的人, 商事与民事区分困难。从法的调整及自身逻辑看, 民商合一和商法公法化, 使商法的内容一部分回归于民法, 另一部分即公法化了的商法归人经济法。大陆法系的商法已在公私法冲突和交融之中寿终正寝。因此, 商法并非实际的法部门和法现象。经济法是国家干预、参与、组织经济之法, 以保障公共产品的供应、维护经济的协调运行和发展为己任。私法则是社会的基础, 市场经济和商品关系的长期性将永葆其价值和生命力。还有人认为, 在我国社会主义法律体系中, 不存在而且也不应该存在商法这样一个独立的法律部门。这是因为传统商法中的商事活动法应属于民法的组成部分, 商事管理法则属于经济行政法的范围。所以, 传统意义的商法在我国分别属于民法和经济行政法这两个独立的法律部门。

() 民商分立说

有人认为, 民法和商法分别反映了简单商品经济和发达商品经济的规律与要求。在我国这样一个商品经济欠发达的国度, 如果说民法商法化的合一论是“ 拔苗助长” 的话, 那么商法民法化的合一论则是“ 削足适履” , 二者同样不可取。民法和商法应当同时并存、互为条件, 协调发展。实行民商分立符合商法发展的历史规律, 是确立市场经济体制的需要)民商分立在认识论、方法论乃至实践论上, 都具有重要的意义。在当前, 民商分立要使实质意义的商法自成体系, 反对以民法取代商法或以商法取代民法。从长远看, 在有关单行法健全的基础卜制定商法典,不仅是必要的, 而且是可行的。我们的目标应该是逐步建立一个符合中国国情特点的, 以商事基本法或商法典为基础的, 以调整商事关系的各项法律原则、制度和规范为基本要素, 包括多种渊源形式、结构合理、功能比较齐全的商法体系。也有人认为, 就我国目前情况而言, 商品经济和国内贸易的迅速发展, 在目前民商合一的模式下, 使得民法的调整力不从心, 从而出现法律调整的许多空白状态, 制订独立的商法典势在必行。具体操作上可以采取在商法典之外, 另立各种商事单行法的复合模式。这样就可以有效地利用目前已存在的商事单行法, 从而减少立法成本。而在商法典中则具体规定商法的基本原则、商业登记、商号、商业账簿、商业使用人、代理商、商人、商行为等总则性规定, 从而确立起我国独立的商法体系, 与民法、经济法一起, 共同规范市场经济活动。还有人认为, 传统意义的商法是在简单商品生产法理念支配下的, 以家庭为本位的家商一体的商法, 商法作为民法的特别法而存在。

在市场经济条件下, 市场的统一性、开放性和经济的全球化, 必然要求变革陈旧落后的立法体制, 采取顺应时代潮流的新的立法体制, 将商法定性和定位为市场经济的基本法。) 我国选择的商法现代化的道路既不可能是大陆法系的道路, 也不完全是英美法系的道路, 而是建立在我们提出的商法现代化的十条标准基础上的, 符合社会主义市场经济的第三条道路。我国要编纂的商法典是现代商法典, 它需要具备主观和客观两方面的条件。客观条件主要是指市场经济发展和成熟的程度, 主观条件主要指创新性的、先进的商法理论和相当数量的高素质的商法人才。在编纂我国商法典的模式上, 应当采取比推理和实证模式更科学的模式, 把交易实践放在第一位, 把系统化放在第二位, 通过编纂商法典实现商事法律的统一化和现代化。商法典的体系由五个部分组成: 第一部分总则, 第二部分市场主体法, 第三部分市场行为法, 第四部分救济, 第五部分附则。

( ) 折衷说

有人认为, 对民商分立与民商合一的理解, 不能绝对化, 无论是分立还是合一, 均不应影响商法规范的存在和发展。由于民法的商事化和商法的民事化, 使得民商法的关系更加密切, 民商法虽同属私法体系的重要组成部分, 但在法律表现形式和作用范围方面仍各有其独立性。因此, 在构建现代私法体系时, 民商合一并不否认商法以单行法规的形式存在, 民商分立并不意味着必须制定单独的商法典。民商分立与民商合一的传统涵义已经过时, 不能用二者的传统涵义来界定包括民商法规范的现代私法体系。建立和完善我国的私法体系应当以民法作为基本私法, 以具有部门法性质的单行民法和单行商法作为主干, 以众多的民事、商事特别法作为辅助。回上述各种观点既有其一定的合理性, 也存在一定的缺陷。笔者以为: 民商合一说关于商法优先于民法而适用的论断是正确的, 但以民法典取代商法总则的观点是不可取的。商经合一说实际上是通过扩张民法和建立经济法来消灭商法。这与商法在市场经济体制国家的现实明显不符, 既不合理, 也不可行。民商分立说将商法作为部门法和市场经济的基本法看待, 比较科学地界定了商法在现代法律体系中的地位和对市场经济的作用。但将同属私法体系的民法和商法对立起来, 割裂简单商品经济与发达商品经济条件下商法的历史联系, 则是不可取的。折衷说在承认实质商法的地位与作用, 构建统一的私法体系方面, 具有相当的合理性。在私法体系的具体构建方案上, 将单行民法和单行商法的地位人为地拔高到部门法的高度则是不恰当的。

三、我国商法体例的选择与体系的构建

( ) 我国商法体例的选择

在社会主义市场经济体制下, 我国商事立法不应采取传统的民商合一体例。首先, 传统的民商合一体例企图通过民法典包容商法规范或商法总则的内容, 但大量的民事单行法和商事单行法的颁布, 说明民法典不仅无法包容商法规范或商法总则, 而且无法包容民事单行法。当一些民法学者赞扬瑞士民法典为民商合一成功的范例时, 日本学者我妻荣则明确指出: 说其成功, 实为失败事例。” 其次, 民商合一不过是通过形式上的合一, 达到私法一元化之目的, 而在实质上, 由于民法与商法分别规范民事和商事两种不同的社会关系, 商事关系的特殊性决定了商法规范即使在民商合一的体例下亦不失其特殊性。因此, 民商合一只能是“ 水油结合” , 而非“ 水乳交融” 。民商合一的结果不仅阻碍商法的系统化发展, 而且破坏了民法典内在的科学结构与和谐体系。最后, 现代社会“ 无人不商, 无业不商” 的商的泛化现象, 绝不意味着任何民事主体同时也是商事主体, 任何民事行为同时就是商事行为。如果我们不拘泥于传统商人和商事的涵义, 用发展的眼光来看待商人与商事, 那么, 我们就不难区分商人与非商人, 商事与民事。商的泛化现象不是民商合一的理由, 而是民商分立的根源。它说明商法在现代社会具有了更为广阔的用武之地和更为积极的作用。我国商事立法也不应采取商经合一的体例。作为部门法的狭义经济法, 即经济行政法, 其基本属性是公法而非私法, 将私法性质的商法纳人经济法的体系, 混淆了公法与私法的性质。虽然商法中有一些公法化规范, 但这些规范远未改变整个商法的私法性质, 无论民商合一, 还是民商分立, 商法都是与公法相对应的私法的重要内容。民商分立有多重涵义, 我们不赞成法典意义上的民商分立。一方面, 大陆法系国家的商法典并没有终结商事立法, 在大量的商事单行法面前, 商法典的意义和作用大打折扣; 另一方面, 商法典本身也无法与民法典相比拟, 法国、德国、日本等国商法典的频繁修改, 相关内容的废止与分离, 使得其体系和内容变得“ 支离破碎, 千疮百孔” 。我们主张在部门法的意义上使用民商分立的概念。民法和商法作为私法的二元各有其价值和理念, 各有其作用和意义。如果说民法是对商品经济生活的一般的、抽象的规范, 那么, 商法则是对商品经济生活的特别的、具体的规范。二者相互协调、相互分工、并行不悖。民法和商法既是私法的二元, 也是我国法律体系中两个重要的部门法。在部门法的意义上理解民商分立,意味着民法和商法都是调整社会经济关系的基本法和部门法。有鉴于此, 我们认为, 我国商事立法的体例应是部门法意义上的民商分立, 将商法作为国家法律体系中的一个部门法, 制定立法规划, 建立和完善商法体系。在我国现阶段, 不可能也没有必要制定所谓的商法典, 将来也不必制定商法典。真正有必要的是通过制定一部类似于民法通则的商事基本法— 商法通则, 使群龙无首的众多商事单行法形成科学的、和谐的、完整的体系。商法通则, 并非商法总则, 它通过对商法的基本原则、商事主体、商业登记、商号、商誉、营业自由、营业限制、营业保护、商事行为、商事代理、商业秘密、商业账簿等加以规定, 能够鲜明地体现商法的特质、价值和理念。商法通则与商事单行法相结合应是我国商事立法体例的理想选择但在商法的调整对象和适用范围上, 不可避免地会遇到是遵循客观主义立法模式, 还是主观主义立法模式, 或是折衷主义立法模式这一民商分立国家在制定商法典时普遍遇到的难题。同时, 鉴于我国历史上并无商法的传统, 商法意识薄弱、商法研究水平不高的实际情况, 在现阶段制定一部商法通则尚有相当的难度。因此, 最现实和最有效的方案应该是抓紧制定一部统一的《商业登记法》, 在其中规定商主体的概念、条件、种类, 商主体活动的原则,商主体享有的商号权、商誉权和商业秘密权及商业帐簿的设置与保存等商事一般内容, 从宏观上控制商主体的资格、规范商主体的行为, 并作为商法的龙头指一导各商事单行法作为一个整体共同调整商事关系, 促进市场经济的发展。〔’ 3 〕制定统一的《商业登记法》, 一方面, 有众多现行商业登记法律、法规规章作为基础, 在商法理念的指导下, 稍加归纳整理, 即可合为一体, 统一现行立法。199 96 月深圳市人大常委会颁布的《深圳经济特区商事条例》, 以总则、商人、商事登记、商人的名称与营业转让、商业帐簿、商业雇员、代理商、附则共八章、65 条的篇幅对商人的一般问题作了初步规定, 为统一商业登记法的制定积累了经验。另一方面, 制定统一的《商业登记法》对遏止或矫正我国改革开放以来出现的党政军民学、全民皆经商的不正常现象也具有积极的、现实的意义。

( ) 构建我国商法体系的若干问题

构建适合我国社会主义市场经济体制要求的商法体系, 必须妥善处理以下一些基本问题:第一, 商法与民法的协调问题。如上所述, 民法和商法作为私法的二元, 都属于部门法。民法作为整个私法的基础, 对商法始终具有指导作用; 在法律的适用和效力上, 商法优先于民法适用, 民法对商法起补充作用, 正是二者协调的表现。必须坚决反对将商法与民法对立起来, 割裂商法与民法联系的观点和作法。那种置民法的现有制度和体系于不顾,以商事权利对应民事权利, 商事义务对应民事义务,商事责任对应民事责任的看法是幼稚的、有害的〔经济法学科发展的前车之鉴应当记取。第二, 商法原则与民法原则的关系。民法在私法领域的基础地位决定了商法的基本原则与民法的基本原则并不抵触。商法并不排斥平等自愿、公平诚信、私权神圣、公序良俗等民法原则, 商法的基本原则亦非民法基本原则在商法领域中的具体体现和特殊表现, 而是商事关系客观要求的集中反映、商法基本精神的科学抽象、商法制度和规范的共同纲领〕强化商事主体、维护交易公平、保障交易安全、提高经济效率是商法的四项基本原则。如果说民法的原则是民法平等自由理念和家庭伦理精神的集中体现, 那么商法的基本原则则集中地体现了商法效率优先、兼顾公平的理念和开拓创新的精神。第三, 商事关系与民事关系的区分。我们认为商事关系主要指商事组织关系和商事交易关系, 民事关系则主要指人身关系及财产关系中的非交易关系。第四, 商事主体与民事主体的区分。商事主体泛指各种经商业登记而成立的, 或依法被豁免商业登记而以自己的名义从事营业活动的个人或组织虽然任何民事主体均依法享有进行商事交易的白由, 但绝非任何民事主体均为商事主体, 并非任何民事主体均可从事营业活动。与此相联系, 商事能力与民事能力是两个不同的概念, 商事能力并非商事主体的商事权利能力, 而是商事主体的商事行为能力, 即从事商事营业活动的资格。公法人和公务员不得通过商业登记取得商事能力, 应成为商法的-第五, 商事行为与民事行为的区分。商事行为应当是指以营业行为为源, 以其他交易行为为流的一系列交易活动, 而民事行为则指交易行为以外的行为。因此, 我国现行《合同法》实际土就是一部商事交易法。但鉴于合同法作为民法债权制度的重要组成部分早已深人人心, 因此, 不必将其从民法中分离出来。商法应更多地规范那些专业和特殊的交易行为, 如票据、保险、信托、海商、证券交易、期货交易等察创造力持续下降并稳定在一个固定期。如果不改变 作环境和工作内容, 创造力将在低水平上徘徊。为了激发誓察的创造力, 及时更换工作岗位、变换工作内容, 使监狱警察的创造力始终处于一个高度激发的状态、通过对浙江省监狱人力资本流动状况的调查分析, 对监狱人力资源管理工作的主要启示有: 1. 建立行政级别的流动机制。由于行政级别对应相应的薪资水平, 作为非领导职务的行政级别对警察的激励仍然存在。因此, 监狱必须加强行政级别管理, 消除干部行政级别论资排辈、只上不下的现象, 建立于部能上能下的行政级别考核评价机制。2. 继续加强对年轻干部的培养力度, 发挥高学历、高职称的件,青年警察在基层行政岗位上的骨卜作用。3. 加强警察的岗位培训与学历教育工作, 尤其是任职前的培训。把岗位培训纳入监狱人力资本流动体系中来,加速警察在岗位和部门之间的流动, 防止监狱内部发生信息沟通减少、人员反应迟钝等组织老化现象。