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不动产登记审查的简化和分化--李凤章

创建日期 12/29/2014 显滨   浏览次数  1428 返回    
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在登记生效主义模式下, 登记具有公信力, 不正确登记会导致善意取得之发生, 并且导致国家对真正权利人的赔偿责任, 这就迫使登记机构不得不对登记的事项, 包括登记能力、权利来源、物权变动合意等进行审查, 从而确保了正确土地登记簿的产生。

理想地说, 登记机关在审查时应该充分、及时、深人地了解当事人的权利状态, 从而使规范真正地涵摄事实, 成为事实的自我影像。但是, 在有限理性的约束性条件下, 这种理想永远无法实现。我们注定要生活在一个残缺不全的世界, 我们运用理性来建构的规范世界永远不会和真实世界完全吻合。尤其是, 由于登记的规范效力可以超越事实上的物权效力, 不法之徒往往利用这一机制冒领他人权利, 将他人的不动产据为己有或者以为抵押。无论登记机关如何小心, 也无法彻底遏制不法分子这种逐利的冲动。即使如台湾, 地政制度已经较为发达, 但平均每年的假冒登记事件也有十余起以上。而如果审查过于深人, 也会侵害到当事人的自由。从成本角度来说, 如果审查极为繁琐小心, 登记费用居高不下, 甚至超过了登记效用, 当事人就会视若畏途, 将大量的交易转人地下, 使登记制度陷于瘫痪。所以, 在自由、成本等制度条件的约束下, 虽然为了保障正确性, 要尽可能地审查, 但是, 却又不得不把审查限制在一定的限度内, 对其进行简化和分化。

                              

一、债权关系不予审查

现行的权利登记制多以德国为渊源, 而德国登记制度又发源于普鲁士。早在中世纪,德国即有城市账薄制度, 城市当局通过城市账薄的记载对土地的私有、所有权人的变动等进行管理干预, 以及在交易时征收登录税。18 世纪, 普鲁士农业急剧向资本主义发展, 以土地作抵押借贷资金的情形越来越多, 但是, 普鲁士专制政府对于土地交易却充满了休惕之心, 对土地物权的交易严加干预和统制。为此, 1783 年的普鲁士《抵押权令》要求登记官吏在不动产的登记过程中承担严格的审查义务。与此同时, 赋予登记绝对真实的效力.登记官员因审查不周而作出不实登记时, 登记官吏负担损害赔偿责任.为此, 登记官吏在登记审查中, 极为小心谨慎。但凡不动产物权的变动, 不仅审查其变动,而且审查其变动的原因关系即债权关系。但是, 这种做法, 也带来了严重的危害。

首先, 严重侵害了当事人的自由。登记官吏为了确保登记的真实, 避免自己承担登记不实的责任, 往往任意扩大审查的范围, 甚至同不动产交易无关的当事人的私生活也要审查, 从而出现了登记中对当事人的私生活加以侵犯的现象J’〕进人19 世纪后, 自由主义开始在普鲁士蔓延, 并逐渐成为一种主要的社会思潮, 于是这种做法受到强烈批评o[ “〕其次, 对原因关系加以审查的做法也是费时费力极不经济的挤9 〕根据当时的登记审查程序: 申请登记, 应向登记机关提出并附上日期, 接着将有关申请的文件交给登记的专任公务员。该专员在缤密审查后, 认为以后有负损害赔偿责任的危险的, 便不把申请的文件提交给最近召开的登记委员会会议决议, 认为并无危险或者该登记在登记委员会会议上可以获得通过的, 即发出登记的通知。该通知与申请的文件, 被一并报送给法院院长。法院院长负与专任登记官吏相同的责任, 从而应审查该登记案。在进行了缤密的审查后, 如发现该登记案并无危险, 则指定登记的专任官员起草登记的通知。至此登记结束, 登记的通知和申请登记的文件被送到登记事务局, 完成登记。从上述对普鲁士登记程序的介绍来看, 其程序之繁琐, 效率之低下, 可见一斑。伴随着七年战争和农民解放, 以及土地经营的合理化和农业技术改良, 利用土地抵押获取金融资本的要求越来越强烈, 实质审查的做法已远远不能满足需要, 成为信用发展的巨大障碍。所以, 为了提高登记的效率, 也需要简化登记的程序, 限制登记审查的范围。正当登记制度重需为限制登记官审查原因关系提供理论阐释的时候, 萨维尼在19 世纪初提出了物权行为理论。根据物权行为理论, 权利主体负担移转标的物义务的行为, 和物权的移转行为是不同的。前者叫作债权行为, 也称负担行为; 后者叫做物权行为, 属于处分行为之一种。债权行为有效产生了一项或多项请求权, 据此债权人可以要求债务人为给付; 而物权行为的有效发生了物权变动的直接效果, 它不是以产生请求权的方式, 为作用于某种既存的权利做准备, 而是直接完成这种作用行为ot 川二者的目的不同, 要件也不同。首先, 债权行为不适用特定原则, 而物权行为的客体必须是特定的。债权行为不要求行为人具有处分权, 一般来说, 只有负担行为人约定的给付客观不能的时候, 才会使负担行为无效; 但是, 物权行为, 行为人必须有处分权J2 〕二者的分离也被称为物权行为理论的分离原则。其次, 物权行为具有抽象性, 物权行为在其效力上和结果上不依赖其原因行为而独立成立, 即原因行为的无效或者撤销不能导致履行行为的当然无效和可撤销。这被叫做抽象原则。这样, 仅仅物权变动的合意, 而不是债权行为就成为不动产登记审查的对象。也就是说, 登记官吏的审查权限, 仅限于该物权的合意, 对于引起物权合愈基础的原因关系并无审查的权力。德国民法典为了和债权行为的合同相区分, 还专门使用了“ 合意” 一词。

《德国民法典》的第87 3 条规定, 转让土地所有权, 对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利, 需要有权利人与相对人关于权利变更的协议, 并应将权利变更在土地登记薄中登记注册, 但法律另有规定的除外。与此不同, 对于作为债权行为的合同,(德国民法典)31 3 条规定, 当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同, 须经公证人公证, 未遵守上述形式订立的合同, 在完成转让和登记人土地登记薄后, 其全部内容为有效, 从而严格区分了债权合同和物权合同, 对债权合同, 登记机关不予审查。

不仅如此, 德国实际上在限制登记的审查方面走得更远。德国登记法理论认为, 倘若要求土地登记局对这些要件(物权合意) 均进行审查, 则大多数情况下无疑是对登记局的苛求, 或至少也是一项耗时费力的事情O[ 3 〕虽然, 鉴于土地所有权让与、以及设定变更或者移转地上权的重要性, 以及在取得土地所有权和地上权时, 权利取得人必须考虑与之相关的公法义务, 比如土地取得税、赠与税、手续费负担等等, 〔’4 〕德国法要求双方到场在登记官面前达成物权合意或者根据第925 条第1 款第2 句的规定, 在公证人面前达成物权合意, 并由公证人代理申请登记除外。在其他的登记场合, 德国法并不需要提交及审查物权合愈, 而是以登记同意作为替代。这就是德国土地登记的登记同意原则。据此, 代替对物权合愈的证明, 土地登记局仅审查权科被涉及者, 也就是权利让与人已做出的登记同意表示。

德国《土地登记条例》第19 条规定, 登记涉及到其权利的人同意登记的, 为登记。登记同愈之权利人就是因登记而权利被涉及者, 具体包括, 在权利变动之登记同意中, 为真实之权利人; 在更正之登记同意中, 可为登记权利人, 也可为真实权利人。例如甲被不正确的登记为所有权人, 那么他作为登记权利人, 一方面负有做出更正登记同意的义务, 另一方面, 除非有足够的证据证明登记错误, 从而登记机关可以根据真正权利人的申请直接涂销登记的外, 一般也要有登记权利人的登记同意。

在处分权受限制时, 由有处分权之人代为登记同意, 这主要体现为所谓的官方管理人, 如破产管理人、支付不能程序管理人、遗产管理人、遗嘱执行人等等。其他还有间接的权利受侵害者, 例如,(德国民法典》第876 条、第1 183 条规定的物权变动依照实体法斋获得其同愈的人; 以及《土地登记条例》第26 条规定的土地担保物权被注销时的所有权人Ot , 〕依德国民法理论, 登记同意属于程序法上的、单方的、需以官署为受领人的意思表示, 但是由于登记同意往往蕴含着物权合意, 权利涉及者仅在与权利取得人就物权让与已经达成实体法上的合意时, 才会做出同意登记的意思表示J’“〕登记同意也可以准用法律行为的有关规定, 可以无效或者被撤销。并且其登记同意的规定, 意味着登记申请人即登记权利人在提交了登记同意人的同意后, 单方即可申请登记机关办理相应的登记。而登记同意具有无因性, 其效力不依赖作为其基础的法律原因, 即使登记同意是因错误而做出的, 也不影响在土地登记法上登记的有效。例如, N 在登记薄中被登记为用益权人, E以该用益权未有效设立为理由, N 请求登记簿的更正, N 相信了自己根据(德国民法典)894 条的规定, 负有同意更正请求的义务, 因此同意更正请求, 结果N 的用益权被注销。在这一情形中, 即使后来发现更正的登记同意, 欠缺法律上的原因, 该更正登记同意在土地登记法上仍然是有效的, 但是, 由于欠缺实体法上权利废止的意思表示, 土地登记薄在实体法上为不正确。

总之, 登记同意虽然往往包含着物权合意, 但是, 它是物权合意的程序化、简约化, 它舍弃了物权合意中的其他要素, 只要涉及权利的人表示了同意即可予以登记。这样, 德国的登记制度就不但通过物权行为理论, 把债权合意排除在审查范围之外, 而且通过程序的拟制, 将物权合意排除在审查的范围之外, 仅仅审查作为物权合意替代和简约的登记同意。在登记同意这一程序法上的意思表示欠缺真正的物权合意时, 则认为登记簿记载不正确。通过这样的分离、替代和简约, 最终德国登记法主要依据程序法审查登记同意, 而不需要依照实体法审查债权行为和物权合意的效力, 从而仅仅审查那些书面材料即可, 无须也不能依职权调查当事人之间的实体权利义务关系。从而变登记审查为窗口审查, 使登记程序变得简易、高效。

这样, 德国的不动产登记就从实体法上的债权行为逐步简化为单纯程序上的登记同意, 其化繁为简的功效对于提高登记效率, 简化登记程序, 降低登记成本, 具有着重要的意义。打一个通俗的比方, 如果对债权行为进行审查, 由于其可以不特定, 可以附条件, 可以附期限, 可以有当事人之间的种种特别约定, 登记机关要审查至少两页纸内容的真伪, 而简化为物权行为以后, 剔除了条件和期限, 剔除了当事人的特殊约定, 通过纳人物权法定主义的既定框架, 登记机关只需要审查一页纸就够了, 而到了登记同意, 登记机关却只需要审查一句话: 你愿不愿意进行这样一项登记。化繁为简, 一目了然。

台湾在登记制度上同样采登记生效主义模式。根据台湾民法第7 58 条的规定, 不动产物权, 依法律行为取得、设定、丧失或变更者, 非经登记, 不生效力。作为登记审查的限制, 同样把债权行为分离了出去。台湾通说认为, 民法就物权行为, 系仿照德国之立法例,采形式主义。而在形式主义下之物权行为, 乃是独立于债权行为之外, 有其独特之范畴,此即物权行为尚需具备物权变动之意思表示(在物权契约, 即为物权变动之合意), 兼履行法定之要件, 始可达物权变动之直接目的, 发生物权法上之效力夕, 〕尽管台湾《土地登记规则》第34 条第2 款规定申请登记应提出登记原因证明文件, 但是, 其所谓原因证明文件, 黄立先生认为: 自该款规定之文义观之虽似指债权契约, 但实务上指物权契约, 亦即俗称之公契。从民法将债权行为及物权行为加以区分, 将物权行为规定为无因行为, 将土地登记规定为不动产物权行为之构成分(生效要件)而论(民法第758 ), 在这里应指以对于不动产物权之移转或设定为标的之物权契约为妥。至于该规则所以将不动产物权契约(公契)称为登记原因证明文件, 当系配合土地登记中关于登记原因之记载字段而来。

在台湾实务上, 不动产交易也一般先后签署两份契约。第一次达成协议所签署的是债权契约, 即通称的私契。等双方备齐证件后由代书所签的契约是物权契约, 就是所谓的公契0123] 而台湾《契税条例》第2 条也规定, 不动产之买卖、承典、交换、赠与、分割或因占有而取得所有权者, 均应购用公定契纸, 申报缴纳契税。所以, 公契不仅仅是习惯的做法,也是法定的要求。作为公契, 有固定的格式要求, 所填事项都是规范好的。与交易无关,但却是当事人之间约定的事项, 在公契中无法记载。这样, 对公契的审查实际上就是仅仅对物权契约的审查, 债权契约被排除在审查的范围之外。黄茂荣先生因此认为: 于土地登记实务上, 在登记声请书中虽有登记原因之记载的要求, 但地政机关为登记行政之目的, 并不须审查其声请登记之原因行为(债权行为)之有无及其效力, 而只须在物权行为的层次, 审查当事人间有无移转或设定不动产物权的合意, 亦即只要审查有无与声请登记之内容对应之物权行为。这是正确的实务作业。”

英美法没有法律行为的概念, 但是其不动产交易同样严格区分了交易 与转让交易是一种买卖行为, 通常通过合同(co n trac t) 来实现。而转让是土地所有权人或土地权益人将土地所有权转移的行为, 通常通过转让书(de d) 来进行J周“ 房地产交易中必须有两个法律文件, 一份是合同, 另一份是转让书。我们不可将二者混为一谈” 川合同总是双方的法律行为, 最能体现契约自由的原则; 而转让是转让人单方面的法律行为, 往往有着形式的要求。在过去, 契据须经制作契据的人签字、密封和交付才发生效力J271 而现在美国的许多州都通过立法规定了转让书或契据的形式o[ 28) 合同的生效往往要求约因, 而契据的约因往往是象征性的, 其方式往往是: ? 约因, 我在此将我的不动产转让给? ? 。” 现实中并不写明约因的具体内容, 而只是象征性的写上1 美元或者很少的一笔钱, 来表示该转让是一种谈判或出售型的转让, 以区别于家庭内部的无偿转让ot29) 尽管在有偿转让中, 转让是合同的产物, 但转让书却只需转让人签字。转让书只代表转让人放弃所有权的意图o[ 划正是由于这种区别。英美法系国家的登记制度, 无论是图书馆式的契据登记制, 还是托伦斯的产权登记制, 所登记的只是转让证书, 而合同是不需要登记的, 只要双方签字即生效。

当然, 作为对不动产权利登记制只审查债权行为的反驳, 有人很快就会举出瑞士的例子。《瑞士民法典》第% 5 条规定, 不动产登记薄上的处分, 诸如登记、变更、涂销, 不论何种情形, 仅得依据处分权利书证和法律原因书证为之。法律原因的书证, 即生效的, 必要形式已具备的书证。而且, (瑞士民法典) 657 条也规定, 转移所有权的契约, 不经公证, 无约束力。再加上(瑞士债法典》第21 6 条规定, 以不动产为标的的买卖合同, 须经公证, 始为有效, 购买或者买回不动产的预备协议, 经公证始为有效; 并没有像《德国民法典》第3 13 条规定的那样, 即使欠缺公证要件的, 也可以通过登记而获得弥补, 从而在登记时必须对经过公证的债权合同进行审查。所以, 学者多认为, 瑞士采有因主义。“ 发生债权之意思表示, 即为物权变动之意思表示, 两者合一, 并无区别”

但是, 我们必须注意, 由于瑞士的法定公证制度, 公证员对所有的转让合同都要进行审查, 确保了转让合同的效力, 登记机关的审查所以就仅仅是审查转让合同是否践行了必要的形式, 而不必再对转让合同重新进行审查护3 〕从而大大减少了登记机关的审查压力, 达到了和仅仅审查物权合意同样的效果。同时, 由于在瑞士进行公证的机关包括公证人、市镇村书记、郡书记等,公证权的配置充分考虑了不动产的地缘因素, 公证资源丰富, 能够充分满足公证的需要。即使对债权行为进行审查, 成本也相对分散化了, 同时公证权的分散化、地方化也使公证对债权行为契约自由的消极作用最大程度地被消解, 并且降低了审查的成本。这样, 就导致在公证人等做了充分的审查并做成了公证证书后, 土地登记所依简单的程序便可以迅速完成登记。所以, 即使我们承认瑞士对债权行为进行审查, 采纳所谓实质审查主义, 其实质审查的承担者也是公证机关, 而非登记机关, 就登记机关来说, 仍然不对具体的债权行为的内容进行审查。

二、公告制度和在先已登记原则

上述对债权行为审查的免除, 只是为了确保当事人物权变动意思表示的真实性。登记审查的第二项重要内容就是对权利人有无权利或者说处分人有无处分权的审查。在契据登记制下, 例如在美国的图书馆式的记录体制下, 为了确定出卖人拥有该不动产的产权, 受让人在受让不动产的时候, 需要从现在的出让人出发, 首先在受让人目录里找到现在的出让人, 检索后发现之前的出让人, 再去检索其前的出让人, 不断向前推, 直到到达权利的最初源头。当然, 由于时效的限制, 大多数的检索只要追溯到超过诉讼时效的时间之前就可以了。这种有无权利的判断, 纯粹由当事人及其律师在检索的基础上自我判断。然而, 在登记生效主义模式下, 登记具有确定力, 国家将自己的判断拟制为真实, 为此, 国家必须对权利的真实状况进行调查。但作为简化措施, 则有公告制度之设立与在先已登记原则之应用。

()登记公告制度

从本登记的角度来说, 不动产登记包括第一次登记和其后的变动登记。第一次登记有的也被称为初始登记。采纳总登记制度的国家和地区在一定时间内, 对一定区域内的不动产, 主要是土地, 集中办理初始登记, 这被叫做总登记。无论是总登记, 还是初始登记、第一次登记, 其功能都是把不动产纳人到登记系统, 按照现有的权利状况对不动产加以确权。由于一旦登记, 登记就具有公信力和确定力。所以, 不动产的第一次登记是最为重要的。凡采纳登记生效主义的国家和地区, 对此无不极为慎重。除了一般的审查以外,更增加了公告程序以为保障, 以便能在登记确权时唤起广大民众之注意, 及时提出异议。这实际是用群众的智慧和监督, 来进行登记的审查, 以克服登记机关自我审查的局限。

德国《土地登记条例)12 0 条规定了调查权利过程中的公示催告程序, 为了确定土地所有权, 建立土地登记薄页, 公示催告中应包含: 通报所要建立的土地登记薄页; 依据土地登记薄上标记该宗土地的关键的官方目录, 该宗土地的标记、其地理位置、状态和大小; 土地登记局知晓或应调查自主占有人的标记的, 自主占有人的标记。” 根据公示催告程序的要求, 要求主张所有权的人应在土地登记局所确定的至少6 个星期的期间内申报其权利并令人可信地主张权利, 否则在建立土地登记薄时将不再考虑其权利。该公示催告并应依法在不动产所在地的社区或者其他地方予以公告。如果不适用公示催告程序时, (土地登记条例》的第12 2 条还规定, 在该宗土地位于其辖区的社区内, 公开公告将要建立的土地登记薄页和将要作为所有权人被登记的人的姓名, 并且公告之后1 个月届满之后, 才可以建立土地登记簿页。与此相类似, 台湾在总登记中也规定了公告程序。台湾(土地法)48 条规定了土地总登记必须经过公告程序。而且公告的期限, 根据其第58条的规定, 一般不得少于15 日。在公告期间, 任何人都可以提出异议。澳大利亚的(托伦斯登记法案) 的第17 条和第18 条也明确规定了公告程序, 并且公告要张贴在登记机关所认为合适的显著的地方, 必要时还可以将之刊登在政府公报或者其他报纸上。公报的时间不少于1 个月, 但是不得超过12 个月。

(二)在先已登记原则

登记的确定力不仅对权利人和一般社会大众发生作用, 也对登记机关发生作用。在经过初始登记时的细致调查和公告审查之后, 初始登记的错误率被大大降低了, 除非有证据表明登记错误, 登记机关一般来说要信赖已经登记的内容, 这一点在德国法上也被称为“ 在先登记原则” 也就是说, 代替对处分行为人之实体权利的审查, 土地登记局仅需确认, 处分行为人到目前为止, 在登记薄中一直被登记为权利人。换句话说, 土地登记局仅需确认,存在权利被涉及者在先已登记之事实0137) 一方面, 这是《德国民法典》第891 条登记的推定效力或确定力在土地登记法上的逻辑结果挤脚另一方面, 通过对在先登记内容的信赖, 不仅使土地登记薄中的权利状态在最终结果上是正确的, 而且还可以清晰完整地描述土地登记薄发展变化所有阶段的情况o[ 39) 在台湾, 变动登记的审查同样不需要再对登记人的处分权进行审查, 因为, 根据(土地法)43 , 登记具有绝对效力, 登记机关依法向权利人颁发权利证书。所以, 除非根据其后登记内容被更正或者涂销, 登记的确定力是始终存在的。而根据台湾(土地登记规则)35 条的规定, 在变动登记时除非法律另有规定, 已登记的权利人要提交自己的权利证书。这样, 原有的登记及其权利证书就成为其后变动登记时, 处分人享有权利的判断基准, 登记官完全可以信赖, 而不必再次审查。

三、审查责任的分化

在登记生效主义模式下, 最理想的方法是就像婚姻登记一样, 双方当事人在登记官面前, 当场达成合意。这种方式的目的就是为了确定当事人合意的真实, 以保障交易没有瑕疵。但是, 毕竟不动产的登记与婚姻登记不同, 婚姻登记的工作量是相对较小的, 婚姻登记的立法宗旨也不是促进结婚或者离婚。而不动产交易的数量是巨大的, 仅台湾地区, 每年的不动产买卖移转登记的数量就高达4的多万件J40) 其次, 由于登记具有确定力, 带有一定的司法裁决性质, 登记机关主动上门服务, 把登记簿带出登记机关, 也是法律所绝对不允许的。这是确保登记效力确定, 杜绝登记簿被任意更改的基本要求。最后, 由于登记薄是交易人查阅的重要文件资料, 是判断不动产权利的关键标准, 登记官也根本不可能把登记簿带出去上门服务, 从而影响其他人的查阅。因此, 登记薄一般来说是不可能带出登记机关的, 正如台湾(土地登记规则)21 条规定, 登记薄与地籍图由登记机关永久保存之, 除法律另有规定或遇天灾地变外, 不得携出登记机关。所以, 登记服务不可能具有主动性、分散性、地方性的特点。这就导致大量的登记业务集中到登记机关办理, 对登记人员形成很大的压力, 严重影响登记效率, 而且也给当事人带来了巨额的服从成本。所以, 对登记审查责任的分流, 实现审查的分散化, 对于降低登记成本, 提高登记效率, 减少登记错误是非常重要的。

首先是审查责任向公证人的分流。在德国, 其民法典第一草案第868 条曾经明确规定: 828 条之土地所有权转移要求的契约必须在登记官面前同时缔结产, 〕但是, 有公证人习惯的南部诸邦, 强烈要求承认在公证人面前达成物权合意的有效性01421 最终, 双方达成了妥协。《德国民法典》第925 条规定: 根据第873 条的规定, 在转让土地所有权时应当由出让人和受让人订立协议的, 当事人双方应当同时到场向主管登记处表示。在不影响其他登记处权限的情况下, 允许任何公证人接受协议让与。从而承认了审查责任向公证人的分流。另外, 根据19 53 3 5 日的民法典法统一之法律第1 部第3 条第1号之德国民法典的修正, 德国全境承认公证人的物权合意的受领权限, 1%9 8 28 日的《证书作成法》将原本区法院也拥有的公证事务完全规定为公证人的专属权限。〔,3j 而根据德国(土地登记条例》第29 条的规定, 只有通过公开文本或公开公证的文本证明同意登记或其他用于登记所必要的表示的, 才为登记。这样, 由于土地登记局在登记时, 所信赖的是实体法生效条件在土地登记法上的替代事项, 为了避免因此带来的风险, 德国登记条例最终采纳了公证形式, 即原则上登记材料应采纳公证形式, 但在某些情况下, 可以采用认证的除外014] 据此, 登记审查大部分就被分流给公证人了。而德国的公证人分为三种, 一种是独立职业公证人, 一种是律师公证人, 一种是国家公证人, 〔周范围较广, 充分满足了审查事务的地方性、主动性和分散化的需要, 降低了登记审查的成本, 使登记机关只需要进行窗口审查即可。

在台湾, 过去并没有建立健全有效的不动产物权变动的公证制度。但是, 这并不意味着登记机关的审查责任没有分流。首先, 长期以来, 台湾的土地移转、登记、设定等都是由土地代书承担着公证的职能, 其后土地代书又变更为地政士。根据台湾(地政士法》第17条第6 项的规定, 地政士可以对不动产契约和协议进行签证。其第2 条规定, 地政士为不动产契约或协议之签证时, 应查明签订人之身份为真实。不动产契约或协议经地政士签证后, 地政机关得免重复查核签订人身份。所以, 地政士或者土地代书、或称土地登记代理人, 吸收了相当比例的对不动产交易的审查业务。近年来, 台湾修订民法典, 增订16 1 条规定, 契约以负担不动产物权之移转、设定、或变更义务为标的者, 应由公证人做成公证书。此规定显然采纳了德国的立法例。但是, 由于公证人在台湾数量奇缺, 此条受到广泛质疑, 最终不得不延后实施ot侧今后台湾的不动产物权的变动, 公证将和土地代书一起, 扮演着对不动产交易契约进行审查的重要角色。其次, 在台湾, 还有另外一种方法可以减少审查负担, 那就是印鉴证明制度。〔刊当事人可以向户政机关申请印鉴证明, 这种印鉴证明具有较高的证明登记义务人身份的效力。登记权利人可以凭登记义务人的印鉴证明单独申请登记, 避免了必须双方登记的麻烦J48 〕某种意义上可以说由户政机关分担了身份方面的审查义务。据台湾有关方面调查统计, 台湾百姓向户政事务所申请印鉴证明, 委托他人申办的, 7.1% , 到地政事务所设置土地登记印鉴卡, 委托他人申办则占4.7 %

在英国, 不动产交易基本上是依靠律师进行的。律师在不动产物权的交易以及登记中发挥着非常重要的作用, 虽然英国的土地注册处处长有权对申请的产权进行审核, 但是实际上审查的工作很大程度上仍然是由律师完成的。律师在进行交易前, 为了确保当事人的权益, 往往会对出售人的不动产权利进行一般调查。如果在做出首次注册前曾经进行“ 一般调查” , 代表律师又已发出证明书证明这一点, 那么, 土地登记机关(土地注册处)就可以信赖律师所作的审查, 而无需再重复审查。曾经担任英国总土地注册处处长职务的T.B.F.R u of 先生对此评论说: 由于卖方的代表律师已追溯土地业权, 买方的代表律师又审阅过业权, 加上承按人的代表律师一般也会审阅业权, 因此, 当我处理业权时,只需粗略而不用仔细审阅业权, 让我省了一大笔支出。’,[ 刘而在香港, 土地产权的注册一般也是由土地注册处处长根据律师签发的妥善产权证明书, 作为妥善产权的证据, 而加以注册户‘〕当然, 如果律师在出具产权证明方面有过失造成登记错误, 而给他人造成损失的话, 登记机关可以对律师加以起诉, 追究其法律责任0152]总之, 登记审查事务由登记机关向公证人、地政士或律师的分流, 就可以有效地克服登记集中, 当事人成本过大的弊端, 实现了登记审查的分散化、主动化和地方化, 使登记审查最大限度地接近不动产, 接近交易人, 从而更好地为不动产的物权变动服务。

四、对我国登记审查立法的建议

综观我国不动产登记审查的立法, 上述简化和分化的措施中, 在先已登记原则, 作为登记确定力的当然要求, 已经为《物权法》第16 条和第17 条所明确承认。而且, 物权法第13 条还明确禁止登记机关以年检名义进行重复登记, 从而保障了对在先登记的信赖。’其次是公告制度。《土地登记规则)第巧条、《城市房屋权属登记管理办法》第巧条都已经作了规定。目前存在的问题主要是不统一。在时间上, 有的规定为30 , 例如山东; 有的规定为巧日, 例如浙江省; 有的没有具体规定。实践中也长短不一, 短的半个月;长的如上海, 6 个月。这往往导致权利人的误解, 极不利于对土地权利人的保护, 建议制定不动产登记法时, 进一步明确统一。考虑到我国百姓法律意识较为淡薄, 公告异议的期限应该适当长一些, 以目前上海6 个月公告异议期间的做法较为妥当。关于公告地点,现有登记规则付之朗如, 应明确规定以当地的有影响的大报为刊载媒体, 并连续刊载若干时间。同时, 在不动产所在地的社区以及不动产本身所在位置也应广泛张贴公告, 使得相关居民能广泛知晓。

再次是对于债权行为审查的排除, 目前立法仍然过于模糊, 现实中倾向于排除债权合同的审查。从立法的角度看, 《物权法)1 条规定, 当事人申请登记, 应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。相较于草案六审稿第1 条的规定, 明确删除了“ 合同” , 这充分反映出立法者排除审查债权合同的努力。但是, 由于物权行为理论在我国仍然未被普遍接受, 立法者的这一努力是否奏效, 尚难下结论。而且, 我国《土地登记规则) 和《城市房屋权属登记管理办法) 也都规定了登记时要审查买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等物权变动的原因行为。物权法的这一模糊会不会造成对落后制度的容忍, 尚未可知。当然, 排除对债权合同的审查, 而只审查包含在登记申请中的物权合意, 不但可以大大减轻登记机关的审查负担, 而且由于其判断登记错误的标准不再依靠复杂多变的债权合同, 而是依赖透明中性的物权合同, 这样就可以大大限缩“ 登记错误” 的范围, 减少登记机关错误赔偿的责任。所以, 在实践中, 很多地方的登记机关早已经在审查中明确排除了对债权合同的审查, 而是由当事人双方在登记机关当场填写房屋权属移转的申请书; 其内容也很简单, 仅仅表明卖方同意将房屋所有权移转给买方或者为他方设定他物权。这实际上是贯彻了单纯审查物权合意, 而不审查债权合同的做法01 53] 笔者就此问题曾经在土地登记工作人员之间作过调研。大部分登记人员都迫切希望和要求不去审查债权合同。深圳房地产管理局登记处在办理涉外抵押登记时, 对此感受颇深。涉外抵押, 其抵押合同约定按照国外法确定合同效力, 而中国登记人员根本无法知晓国外法究竟如何, 如果不排除债权合同的审查, 并且按照债权合同判断登记是否错误的话, 登记机关将不堪重负。所以, 他们强烈呼吁不动产登记一定要排除对合同的审查。

至于审查责任的分化, 物权法并无规定。有学者主张建立不动产登记的法定公证制度,[54 〕但是, 既然是分化, 那么就意味着审查主体的多元并存。审查责任从登记机关到公证机关的转移, 只不过把审查责任从登记机关的垄断过渡到公证人的垄断, 不利于制度竞争以提高服务质量。而且我国的公证人和国外的并不相同, 公证人是国家事业单位工作人员, 仍然是国家财政负担, 仍然要由国家承担责任, 将登记审查权从登记机关转移到公证机关, 并不能最终减轻国家的责任承担。所以, 最好采取自愿公证制度。同时, 对于我国现已建立的土地登记代理人制度等, 〔周由于土地登记代理人专业性质, 实际上较公证人更熟悉登记申请业务, 也应该承认其鉴证业务, 凡经过土地登记代理人鉴证的, 登记机关也不予审查, 直接作为登记依据。而对于当事人不愿意公证或者鉴证, 而愿意自己直接办理登记申请的, 登记机关也有义务受理、审查并登记。这样, 通过把登记审查权向公证人、土地登记代理人分流,而不是完全转让, 就形成了登记审查及代理业务的竞争市场, 有利于降低登记成本, 提高服务质量。当然, 这同时也必须加强对公证人、土地登记代理人资格的限制和执业的监管。

鉴于上述对债权行为审查的排除以及审查责任的分流, 建议物权法将来修改时增加一条: 不动产物权因法律行为而变动的, 需由当事人在登记官面前为意思表示, 但合同经过公证或者鉴证的除外。